二審代理詞(承攬合同糾紛)

尊敬的審判長、審判員：

依照法律規(guī)定，受本案上訴人的委托和湖北某某律師事務(wù)所的指派，我擔(dān)任其訴訟代理人，參與本案的訴訟活動。開庭前，本代理人依法進(jìn)行了必要的調(diào)查，查閱了本案的全部卷宗材料，現(xiàn)根據(jù)事實和法律，發(fā)表如下代理意見供合議庭參考：

一、本案系爭合同繼續(xù)強(qiáng)制履行有違公平原則，應(yīng)予以解除。

1、系爭合同已經(jīng)解除。本案系承攬合同糾紛，承攬工作本身亦存在較大的可變性，《中華人民共和國合同法》第二百六十八條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！北景钢?，在承攬人工作成果完成之前，定作人享有隨時解除合同的權(quán)利。因被上訴人只是寄往某市三個箱子，沒有提供隨箱的檢驗大綱、說明書、編程軟件光盤等，經(jīng)電話催告也沒有來往某市配合協(xié)助定作人完成驗收環(huán)節(jié)，上訴人在此基礎(chǔ)之上根本無法完成交付驗收工作，導(dǎo)致己方“違約”。至此，可以推定被上訴人并未按照約定交付合同所約定的工作成果。上訴人有權(quán)隨時通知被上訴人后解除合同。實際情況是，上訴人曾通過電話及短信形式多次告知承攬人，解除所簽合同，三個箱子做退貨處理、已付款作為補(bǔ)償?shù)奶幚?，只是被上訴人一直不予不同意。再者，根據(jù)《合同法》第一百一十條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行的;(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費用過高;(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！鄙姘傅娜齻€“設(shè)備”箱子(見涉案箱子照片)已經(jīng)存放持續(xù)時間達(dá)八年之久，里面的機(jī)器零部件已然不具備繼續(xù)使用的現(xiàn)實條件。詳見涉案設(shè)備外觀照片。如果合同繼續(xù)履行，則合同履行成本與收益之間的成本收益率畸高;被上訴人在爭議持續(xù)如此長的時間未主張履行合同手續(xù)，其主觀居心實在是讓人費解。故被上訴人只能主張合同解除后的直接損失情況，其訴訟請求不成立，請求上訴法院予以駁回。

2、系爭合同履行的客觀情況發(fā)生了變化，繼續(xù)履行對上訴人來說嚴(yán)重不公平而且合同的目的實現(xiàn)不了，應(yīng)予以解除。本案當(dāng)中，合同簽訂后履行前，發(fā)生了不可預(yù)見的、當(dāng)事人不能克服的重大變化—某國高爐軟水站項目業(yè)主的突然停工(此為原審時原被告均承認(rèn)的事實)。應(yīng)代理人認(rèn)為，應(yīng)適用情勢變更制度，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條的規(guī)定“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”解除雙方之間的系爭合同。

3、主合同終止，從合同繼續(xù)履行沒有必要，解除合同比較合適。從上訴人與被上訴人簽訂的系爭合同之五乙方的責(zé)任第一條約定“向甲方提供符合國家標(biāo)準(zhǔn)及甲方要求。。。。。。。，由此可知繼續(xù)履行系爭合同已經(jīng)失去存在的意義和必要，系爭合同的目的無法實現(xiàn)，請求法庭調(diào)解當(dāng)事人雙方解除合同，終止各自權(quán)利義務(wù);反之繼續(xù)履行合同的話，則成本太高，是對社會資源的浪費，不劃算。

二、上訴人違約是由被上訴人行為所導(dǎo)致的;被上訴人存在嚴(yán)重違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

1、被上訴人在收到上訴人轉(zhuǎn)賬支付的第一筆合同款后，一直不承認(rèn)收到款，也不開發(fā)票;經(jīng)協(xié)商也無果，上訴人無奈在法律規(guī)定下行使不安抗辯權(quán)不屬于違約。首先，系爭合同2008年9月22日簽訂后，上訴人依約于2008年11月13日打給被上訴人第一筆30%(5.1萬元)合同款，有銀行結(jié)算文件及票據(jù)為證。然而被上訴人不僅不予承認(rèn)這筆款項，而且在約定的時間內(nèi)也未開具增值稅發(fā)票，不符合約定，也違反稅法的規(guī)定。上訴人只好依據(jù)合同法第六十八條、六十九條的規(guī)定暫時中止履行，也及時予以通知了被上訴人，要求予以說明。其次，結(jié)合原審法院庭審查明的事實情況，被上訴人就算是在2013年11月13日開具的發(fā)票，但是距離合同簽訂已經(jīng)過去五年時間了，而且開票的公司名稱不對，上訴人無法做入賬處理;上訴人也是在原審?fù)彯?dāng)中知道被上訴人期間做過公司法人變更登記，而被上訴人既沒有予以主動解釋和說明，也沒有提供相應(yīng)的擔(dān)保，被上訴人的上述種種不誠信的行為給上訴人履約造成了障礙，上訴人行使的是不安抗辯權(quán)屬于正當(dāng)行為，主觀沒有過錯，不應(yīng)適用嚴(yán)格過錯責(zé)任。 最后，本案系爭標(biāo)的，其履行順序、期限利益等每個細(xì)節(jié)安排都是重要的合同內(nèi)容，甚至直接影響合同目的的實現(xiàn)。承攬合同不僅僅只是完成工作成果和交付對價款，作為經(jīng)濟(jì)交易行為，也會發(fā)生稅收的負(fù)擔(dān)和轉(zhuǎn)移。增值稅發(fā)票對于一家小微企業(yè)來說，尤其重要，不僅可以抵扣進(jìn)項稅，而且還能減少中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成本，增加市場上生存的機(jī)會，對于國家來說也能增加稅收來源。作為一家典型的勞動密集的中小企業(yè)，。。。。。。行使不安抗辯權(quán)的體現(xiàn)，不能機(jī)械適用嚴(yán)格過錯責(zé)任原則認(rèn)為是違約行為。

2、被上訴人未協(xié)助定作人完成關(guān)于檢驗、驗收、交付工作，造成上訴人履約不能，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任或者抵消上訴人的責(zé)任。由于該案是為承攬合同糾紛，按照系爭合同約定及合同法第兩百六十一條規(guī)定“承攬人完成工作的，應(yīng)當(dāng)向定作人交付工作成果，并提交必要的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明。定做人應(yīng)當(dāng)驗收該成果”。被上訴人交付三個箱子不等同于合同的履行，這不是買賣合同，只要轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)就行，還需要有相應(yīng)的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明。事實上，被上訴人只是通過案外第三人的運(yùn)輸渠道寄過來三個箱子，隨箱并沒有發(fā)現(xiàn)檢驗大綱、說明書、驗收單據(jù)、編程軟件光盤，被上訴人也沒有指派工作人員來某市到場確認(rèn)驗收設(shè)備。被上訴人明知道系爭合同還存在相應(yīng)的合同附件及技術(shù)協(xié)議等，這些附件和協(xié)議的存在就是為了約束承攬人來確保最后承攬工作成果得以順利完成驗收并交付工作的。而且上訴人還要這些材料制作報關(guān)資料和報告提交給某國業(yè)主的，被上訴人卻沒有一并寄往某市，這個貌似不起眼的細(xì)節(jié)成為后續(xù)雙方違約的根本原因。然而很遺憾，事實上關(guān)于這一點的舉證，原審法院審判正卷(貳)第2頁庭審筆錄中被上訴人在并未予以法庭開示，也未能在補(bǔ)充證據(jù)目錄里面予以提交，所以應(yīng)當(dāng)推定為系爭。。。。。。。。收成果的交付環(huán)節(jié)，才導(dǎo)致后續(xù)雙方均“違約”的現(xiàn)實，這是本案爭議產(chǎn)生的最大根源，所以被上訴人理應(yīng)為損失的擴(kuò)大承擔(dān)一定責(zé)任。

3、被上訴人未提供約定的技術(shù)服務(wù)，上訴人不應(yīng)該支付這筆費用。系爭合同之三設(shè)計收費標(biāo)準(zhǔn)和支付辦法第4條“系統(tǒng)調(diào)試合格甲方支付合同總額的30%”，顯然，這筆費用是作為技術(shù)服務(wù)的對價的。然而被上訴人并未提供電氣成套、編程、調(diào)試等技術(shù)服務(wù);上訴人多次通過打電話、發(fā)短信的方式催促被上訴人來漢進(jìn)行調(diào)試驗收，均未得到被上訴人回應(yīng);期間來過一次，單方也只是為了要錢。按照合同法關(guān)于承攬合同部分的第兩百六十三條“…工作成果部分交付的，定作人應(yīng)當(dāng)相應(yīng)支付…”，上訴人就這筆費用有權(quán)不予支付，被上訴人也無權(quán)要求履行。而且原審法院審判正卷(貳)第2頁庭審筆錄載明了，被上訴人也承認(rèn)系爭合同附件當(dāng)中的技術(shù)協(xié)議也對其有約束力，那么被上訴人就應(yīng)該履行這一項內(nèi)容，然而事實上，被上訴人并未提供這項服務(wù)，然而遺憾的是，原審法院則照單予以全收，判令上訴人支付這筆費用，確屬于認(rèn)定事實錯誤。

三、被上訴人主張的違約金過高，應(yīng)當(dāng)予以糾正。

1、違約金計算方式錯誤。 上訴人在原審中一直通過舉證被上訴人的違約情形等方式反駁被上訴人的違約金訴請，同時請求予以降低違約金數(shù)額。然而遺憾的是，原審法院沒有采信上訴人的觀點。。。。。。。。。。。。代理人認(rèn)為原審裁判這種違約金的計算及裁判方式明顯具有懲罰性和制裁性，這是非常不正確的。合同法第一百一十四條規(guī)定，違約金具有補(bǔ)償和懲罰的雙重屬性，系賠償守約方的損失為第一目的，沒有法律規(guī)定，不能隨意通過課以較高的違約金達(dá)到懲罰的目的。因此就違約金部分的實際確定，人民法院應(yīng)該以當(dāng)事人實際損失情況為主(本案是為設(shè)計制作該批設(shè)備耗費的人力、物料、時間成本予以查實計算)，綜合考慮雙方當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益，故而請求上訴法院依法按照公平原則予以衡量確定。

2、被上訴人就違約事實未及時止損且自身也有違反合同約定情形，因其不斷的拖延到今才予以主張權(quán)利，屬于惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)為損失擴(kuò)大的部分承擔(dān)一定責(zé)任或者抵消上訴人責(zé)任。本案當(dāng)中，合同簽訂于2008年9月22日，第二筆、第三筆合同款支付條件均未成就，被上訴人在明知道自己利益可能受到損害時，仍然不積極主張自己的權(quán)利，違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”規(guī)定，被上訴人就違約事實發(fā)生后，沒有采取措施及時防止損失擴(kuò)大的部分，無權(quán)要求賠償損失;而且，就被上訴人自己履行合同也有過錯，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

綜上所述，***改判。

訴訟代理人 ：

年 月 日

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