勞動仲裁代理詞

尊敬的仲裁員：

張某訴xx器械有限公司勞動爭議一案，我接受申請人張某的委托，擔任其仲裁案件代理人。本庭經開庭審理后，現在就本案事實以及認定以及法律事實適用，發表如下代理意見：

一：申請人自2018 年 12 月 至 2019 年 11 月 與被申請人存在勞動關系。被申請與申請人未簽訂勞動合同，應該給予不超過一年的二倍工資差額。

申請人所提交的被申請人向申請人每月銀行轉賬，注明工資收入，表明申請人與被申請人建立了勞動關系，故在申請人提供合法勞動之時，被申請人向申請人支付報酬。申請人提交的辭退通知書和單位繳納的社保同樣可以佐證雙方的勞動關系。依照勞動合同法的立法精神，用人單位與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的法定義務，用人單位應當在勞動者入職一個月內與其簽訂勞動合同，否則將承擔雙倍工資賠償的法律責任。依據《勞動合同法》第八十二條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。” 的規定，被申請人應當向申請人支付未簽訂勞動合同的另一倍工資。因此被申請人在聘用申請人在職工作后未簽訂勞動合同，理應承擔11個月的雙倍工資。(每個月工資為4000，11月及44000.)

二.被申請人應該支付申請人違法解除勞動合同的賠償金

根據勞動合同法規定：我國《勞動法》第三十九條【用人單位單方解除勞動合同(過失性辭退)勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;(六)被依法追究刑事責任的。

根據《勞動合同法》規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同。單位以不能勝任為由解除勞動合同需要滿足3個條件：1、 勞動者被證明不能勝任工作;2、 在勞動者不能勝任工作后，單位要為其進在勞動者不能勝任工作后，單位要為其進行培訓或者調整工作崗位;3、 之后仍然不能勝任工作。

而在試用期內，如果員工被證明不符合錄用條件的用人單位，可以在試用期解除勞動合同的，當必須要向勞動者說明理由，到底是哪方面不符合，要有明文說明。

如果沒有經過上面處理，直接以“不能勝任工作”為由直接解雇員工的，違反了《勞動合同法》規定中的第八十七條：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

在本案中申請人在被申請人處工作長達1年多，顯然已經過了試用期，期間從一個崗位調到另一個崗位，工作認真，兢兢業業，未有不勝任工作的表現。退一步講，即使申請人有不勝任工作的表現，也應該及時進行培訓或者是調整崗位，而非直接給予辭退。顯然被申請人解除勞動合同是單方面的違法解除。應該支付違法解除合同的賠償金。

三.被申請人支付拖欠申請人工資以及提成共計5496.34元。

被申請人與申請人解除勞動合同后，也應該秉承誠實信用原則，依照勞動法的相關規定，支付最后一個月的工資以及按照單位的薪資標準所約定的提成。所以申請人有權利要求最后一個月的工資4000元以及當月的提成，共計5496.34元。

綜上，希望貴會依法作出公正裁決，支持申請人的合理請求，維護申請人的合法權益。

代理人：韓慧杰

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